李宇:后合同义务之检讨

2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:侵权责任 违约责任 后合同义务 义务群 [ 导语 ] 现行立法关于后合同义务的规定在义务期限、责任性质、归责原则上存在漏洞或模糊之处,且扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系。后合同义务在司法实务中呈现出大规模误用、滥用,鲜见积极功能。对此,上海财经大学法学院副教授李宇在《后合同义务之检讨》一文中,通过对后合同义务的分类分析,指出体系上的模糊和矛盾,揭示了后合同义务的司法乱象,并对民法典编纂中关于后合同义务的规定提出了建议。 一、立法迷局:后合同义务的模糊性与体系矛盾性

图片 1 那是一次岭南小学搞的一年一次春游。当晚霞洒下了大黑山,一座座大山成了金黄色,玩了一天李宇,听到马老师在山下喊集合。李宇从山上往下跑、一不小心被一块石头绊了一下,正好摔倒马老师面前,旁边同学乐的哈哈大笑,马老师沉着个脸、没啥反应说:“都快站队。”李宇起来一看手也被划破了,伤口往外出血,他忍着痛去站队。
  张燕同学跑过来,马老师满脸带笑说:“张燕你累不累呀?你妈说你身体不好,别让你累着,东西带好了。”
  张燕脸带着自豪的笑,说:“都带好了,不累老师。”
  马老师同样的表情,又问张磊、马五等班里几个好学生。
  李宇看着马老师的举态,心里很酸溜溜的。他和班里的坏学生,从来得不到马老师一点的笑容和关怀。
  班里同学偷偷地说,张燕的妈是裁缝,给马老师做了一身料子,一分钱也没要;张磊送给马老师一条好大的黄狗;马五白送给马老师一对檀木箱子。那班里被马老师关照十几个好学生,多数还是班里干部。李宇很羡慕他们,但他还不知道咋给老师送礼。李宇父母从不送礼,不说送礼,就连开家长会都不去。李宇记得他入学的头一天,他的父亲去了,以后再没去。
  李宇他们班里七八个坏学生,不但得不到老师一点关心,还经常在同学面批评他们给他们难看,从来没有和他们温和地说过一句好听的话。
  有一次,学校开大会,校长说:“作为一个学生、学在于勤,要不耻下问,不会多问老师。”
  李宇在校长讲话鼓动下,一道数学题,做了一遍又一遍,不断问马老师,马老师问得直烦躁,说,这么简单的题有问啥的,真够笨的了。她一想昨天开会校长的讲话。她又冲着同学们说:“李宇同学不会就问,值得提倡,但不作为给他的表扬。”
  山下从一年级到五年级,排起长长队伍。李宇是三年级二班,他在长长队伍中间走着。手上的伤痛和马老师刚才举态刺痛他的心。同样的学生不同样对待,这都是咋回事呀?他很羡慕那些好学生,为什么他就是坏学生呀?
  他最羡慕三年级一班的李旺。李旺原来是个最坏的学生,在全校打架最有名。这名坏学生在他们班主任一次次的帮教、感化下,渐渐变成了一名好学生,后来他还当了班里的干部。李宇多想成为一名最坏的学生,好让老师帮教他,成为一名好学生。可是李宇羡慕归羡慕,他不能打架,他身体非常的虚弱,胳膊瘦的像麻杆,别人捅他一下,他就得一个跟头,更谈不上打别人了。
  李宇想:只有惹出大事才能有人重视,能当好学生。他想今天弄出大事来让马老师难看。
  李宇在队伍里走着走着、在山道拐歪处一猫腰,钻进旁边的树林里。他想一个人走回家,让别人看看,他的想象是多么大气,一个十一岁的孩子走他自己不熟悉的山路。李宇认为自己家在东边,他就一直往东走去,而他走了回家相反的方向,越走越远,往大黑山里走去……
  岭南小学出现一个爆炸性新闻,三年级二班李宇同学在学校春游那天失踪了,他的班主任吓得傻傻的,不知所云。
  李宇真的出大名了,全县武警、公安在大黑山进行地毯似地搜寻,寻找两天三夜没找到李宇踪迹……

后合同义务规定的模糊性

后合同义务的创设,虽是现代合同法中合同关系上义务群的重要一环,但是,其本身规定存在如下模糊之处。

首先,义务期限不定。不对后合同义务的期限作任何限定,难免形成法律漏洞,发生不正义的结果。例如竞业限制义务如存续过久,将发生反竞争效果,应为法秩序所不容。先合同义务、附随义务均有期限,唯独后合同义务漫无止境,这显失平衡。

其次,责任性质不明。违反后合同义务所生责任性质为何,法无明文、见解不一。这造成了实务与法理上的双重困境:一方面,司法者与守法者无从认清后合同责任所保护之利益、救济目的及赔偿范围;另一方面,后合同义务法理基础薄弱,如采侵权责任说,后合同义务及责任因其内容、功能同侵权责任重合,如采独立责任说,则难以解释侵权法有何不足,以致不得不创设一种更强的义务。

最后,归责原则不清。司法解释起草人编著的释义书称后合同义务承担采过错推定,然而,过错推定应以法律明文规定者为限。即使在客观化的过失概念下,通知义务、保密义务属于结果义务,也不能以过错责任论之。

后合同义务造成体系违反

后合同义务的创设,不仅在形式上扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系,而且造成了归责原则上的内在冲突。内容相同的通知、协助、保密等义务,作为先合同义务被违反构成缔约过失责任,以过错责任为归责原则;作为附随义务被违反,以严格责任为归责原则;作为后合同义务被违反的归责原则则含混不清。仅因发生时空不同,便实行截然不同的归责原则,理据不足。

二、司法乱象:普遍性的误用、滥用、无用

误认合同义务为后合同义务

这类案件比重居首,被误认为后合同义务者有合同约定的付款义务、出卖人移转所有权的义务等。发生此类误认的原因如下:

第一,法院未细究涉案合同是否已消灭,以致误将合同存续期间的义务称为后合同义务。其例有买卖合同尚未解除时的通知义务。

第二,将主给付义务之外的合同义务理解为后合同义务。例如,房屋出卖人交付房屋、办理过户登记后,尚负有瑕疵担保等合同义务,合同并未全部履行完毕,却有判决认为物的瑕疵担保义务、权利瑕疵担保义务系后合同义务。

第三,将“终约”约定的义务与后合同义务混为一谈。实务中常有当事人约定在合同解除或终止后一方或双方仍负有某种义务,诸如保密义务。此类义务因约定而发生,仍属合同义务,违反者应负违约责任,而非后合同责任。

误认其他法定义务为后合同义务

最常见者为误认恢复原状义务为后合同义务的案例。合同消灭后,当事人负恢复原状义务。占有他方之物的一方当事人应返还该物,其返还义务对应不当得利请求权或物权请求权,与后合同义务并无干系。不用后合同义务解释甚至对原物所有人更有利,因为不当得利或物权请求权并无过错之类的可归责性要件。

另有判决误以后合同义务处理无因管理问题。例如,物业管理委托合同终止后、未重聘物业公司前,业主仍在接受原物业公司提供的服务,单从义务内容看,此种付费义务与主给付义务等同,不属于后合同义务的范畴。但是法院依后合同义务规定认为业主当然应支付物业管理费,不具有妥当性。

初步结论

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