张保华:抵销溯及力质疑——功能正当性的虚幻及缺失

2019年12月10日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 债的消灭 抵销 溯及力 [ 导语 ] 抵销具有溯及力似乎是理所当然的规则设计,但实则不然。北京交通大学法学院张保华副教授在《抵销溯及力质疑》一文中,从比较法考察、历史根源和制度功能三方面检视了抵销溯及力规则,认为抵销应仅向将来产生效力。本文主要摘选其对抵销功能正当性的分析。 前言

  论教育的“功能缺失”

抵销溯及力即抵销的溯及效力,指抵销人作出意思表示后,抵销效力溯及到债权得为抵销之时即抵销适状之时。概括来说,学界支持抵销溯及力的理由可分为如下三类:第一,诉诸比较法视角,指出抵销溯及力被很多立法例及学说肯定。第二,诉诸历史因素,认为抵销溯及力规则源自罗马法中抵销须经法定的规则,即抵销无须意思表示即可发生效力。第三,诉诸抵销制度的功能,认为其有利于贯彻抵销制度本身简化清偿及公平清偿的功能。

马克思说:资本主义把工人工作和生活的意义剥离开来,因为当他们在流水线上做着重复机械并且只是部分、残缺的工作时,他们就像一台运转着的机器,而不是一个追求自身生命意义的人,所以资本主义是有缺陷的,因为它否定了很多人生命的意义。

上述三类理由能否证成抵销溯及力,值得商榷。首先,从立法例比较来看,关于抵销效力存在多种制度设计,抵销溯及力规则是地方性知识而非普适性规则。即便抵销溯及力规则可以算作是多数做法,也不足以就此认定其为法律移植的不二选择。其次,从历史溯源来看,自抵销通知无需特定形式、不再限于诉讼程序后,抵销溯及力规则沦为了程序法权利观念的残留物,且可能存在对罗马法文献的误读。在比较法考察、历史探源之外,功能正当性分析是审视抵销溯及力规则的另一重要视角,本部分就此进行探析。

那么接受教育的我们呢?每天面对着书本,在“幼儿园、小学、中学、大学……”这条流水线上疯狂地刷着那些重复枯燥的题目,学着关于这个世界不完整的知识的时候,我们像什么呢?答案和马克思给的之字不差。

一、抵销溯及力的制度功能

工人工作可以拿工资,但我们依然觉得,他们在被“万恶”的资本家剥削。我们读书是为了可以找更好的工作,为了能更少地被剥削,为了能成为更重要的螺丝钉。但是在这个接受教育的过程本身中,我们是否有被剥削呢?

概括而言,抵销制度具有简化清偿、公平清偿以及担保功能。前两者是我国学界及审判实务界支持抵销溯及力的主要理由。但稍加推敲即可发现,其无法证成溯及力规则。

有的,因为人是追求意义的动物,而教育缺失了某种意义,甚至是在剥削我们这部分的意义。

简化清偿功能

心理学上把动机分为两种,外部动机内部动机。追喜欢的女生是内部动机,被催婚相亲是外部动机。那么我认为一个人的意义也应该分为两种,内部意义外部意义,虽然说内部意义也是在一定外部环境下自发形成的,但外部意义是完全由外部世界(通常是当权者)所锚定的,是一种由外向内的灌输,它具有标准化、单一化的特性,而内部意义则确立在个人自身的渴求之上,因人而异。

学者指出,抵销的制度目的就在于使当事人简洁、高效地解决债权债务关系,若否认溯及力则无法实现。这一理由初看似乎很有说服力,但问题在于,如何判断简化清偿效果,为什么说抵销具有溯及力更能简化清偿?

不管名义上如何,整个教育体系以及与所有教育政策实质上都只指向外部意义,而不去宣扬内部意义,甚至它还会去侵占一个人的内部意义。而这种侵占,就是前文所提到的剥削。

首先,以何者作为简化清偿功能的判断标准,本身就值得探讨。大致来说,可以考虑以得以抵销的债务数额或者以抵销后仍需实际清偿的债务数额作为判断标准。抵销数额与债务余额之间也并不存在必然相反的数量关系,即并非抵销数额越大则债务余额越小,或者相反。有学者指出,关于抵销范围讨论的核心是债权利息的计算问题,按抵销溯及力说,只发生两债权因到期日不同而产生的利息。问题在于,主动债权与被动债权的利息计算最小,并不导致抵销数额最大,也不必然导致债务余额最小。此外,认为抵销溯及力更能简化清偿,或许是出于计算简化效果,即省去了自得为抵销之时至抵销通知生效之时这一时段内的债权债务计算问题。但需要澄清的是,简化计算并不等于清偿本身得以简化,因此不适宜作为简化清偿效果的判断标准。

从小到大,我们的教育都似乎显得太过仓促,小学到中学时代我们没有太多的选择,跟着老师学习语数英,条件好的孩子“幸运”地参加各种奥数钢琴培训班。到了大学,我们站在人生的十字路口,我们终于有选择的自由,但我们却已没有选择的能力。过去的教育并没有告诉我们每条路通往哪里,所以我们求助大人,询问前辈,听着他们告诉我们,这条路通往成功,那条路通往幸福,最后,我们谨遵教诲踏上了那条“成功幸福”的道路后却发现自己“一入此坑深似海,从此幸福是路人”。

再者,无论以抵销数额还是债务余额作为简化清偿效果的判断标准,都不能当然得出抵销具有溯及力更有利于简化清偿的结论。若两债权溯及到得为抵销时抵销,相较于在抵销通知生效时抵销,此时两债权数额均最小,抵销数额也最小,但债务余额未必最小或更小。若以抵销数额标准判断,抵销溯及力显然不能充分发挥简化清偿功能;若以债务余额标准判断,也未必能充分发挥简化清偿功能。实际上,若两债权大小、利率不同,可能只有在满足相对较大的债权的利率高于或等于相对较小的债权的利率等特定条件时,才会出现抵销溯及力导致债务余额更小的结果。因此,抵销溯及力更有利于发挥简化清偿功能的认识,实际上只是一个似是而非的直观判断。

超级演说家里有一期一个叫陈数的舞蹈演员说的一段话让我很是感触:“当我看着这些美丽的舞蹈,我问自己,这真的是我想要的舞蹈吗?它无关我的情绪,无关我的个人表达,更像是一种完成。”完成什么?别人设定的任务,别人规划好的路,但这些和我、和我整个的生命又有什么关系?难道我要用我的生命去完成别人的目的吗?

公平清偿功能

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学者认为,抵销具有溯及力也是基于公平考量,原因在于当事人往往认为当抵销要件具备时可以随时抵销,怠于抵销在所难免。若抵销仅向将来发生效力,易致不公,尤其是当两债权的迟延损害赔偿金比率不同时。

我认为,教育少了一个过程,那就是启蒙。给一个刚对哲学有兴趣的孩子读康德的《纯粹理性批判》可能会使这个孩子从此厌恶哲学,给一个喜欢吃芒果的人一天喂十个芒果会让这个人看到芒果就想吐,这就是启蒙灌输的区别。

首先需要澄清的是,上述认识实际上是以假定当事人认为在具备抵销条件时应当抵销、而且也会主张抵销为前提的。但这种假定只是猜测,没有充分、确切的证据。相反,在很多商业交易中,当事人并不希望发生抵销,或不希望抵销发生溯及力。比如,在交互计算中,双方当事人即各自计算各自的债权及相应利息,直到结算。

大学里“线性代数”这门课展示了一个很典型的教学方法,那就是“强塞公理”。没有好奇心就硬塞给你问题,没有问题就硬塞给你答案。整个教育过程就像是一场没有前戏的性爱,用痛苦的方式做着本该快乐的事情。pt电子游艺,但这并不重要,就像迁徙过程中被狮子吃掉的水牛一样,整个种群不会去关心个体的情感体验。

其次,抵销不具有溯及力,并不一定对抵销人不利。如上分析,只是在特定情境下,比如抵销人的债权较大且其利率低于较小债权时,或者抵销人的债权较小且其利率低于较大债权时,抵销不具有溯及力对抵销人更为不利。换言之,如果从抵销适状到抵销通知生效期间,抵销人的债权净余额减少或者债务净余额增大,则抵销具有溯及力对其是有利的;反之则对其不利。而有利与不利的概率,应该是基本相同的。

教育的本质就是想尽一切办法让被教育者接受当权者所给出的全部外部意义。

最后,即便在特定情境下,抵销不具有溯及力的确对抵销人不利,也并不意味着就对其不公平。在通知抵销的制度下,抵销权人怠于主张抵销实质上是对自身权利的自由处置。尤其考虑到,当事人自得为抵销时起即可随时主张抵销,而且并不要求抵销通知采取特定形式,更不要求在诉讼中提起。若仍怠于主张,应当自行承担相应后果,不值得通过抵销溯及力给予格外保护。

教育体系的评价标准,甚至整个社会的评价标准都是一个人对“外部意义”的完成程度,而不是他对内部意义的执行能力。老师和教材很少会讲线代那些定义和公理的背景及意义,但只要你接受它的理论,你就能描述部分的世界,刷刷题你还能考高分。学霸不需要热爱一个学科本身,他只需要热爱考高分带来的其它事物(比如被老师和家长捧在手心带来的优越感)即可维持他对学习的动力。你不用思考马列主义,也不需要对比其它哲学门派,你只需要相信或者假装相信手册上写的那些话,你就可以是一个优秀的共产党员。

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