季奎明:商主体资格形成机制的革新【pt电子游艺】

2019年10月4日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商主体 商事登记 商事登记的效力 [ 导语 ] 商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,我国目前的设立登记制度存在异化,且从根源上看存在正当性不足的问题。对此,华东政法大学经济法学院季奎明副教授在《商主体资格形成机制的革新》一文中,探究行政干预范围和方式的法理基础,寻求革新商主体资格形成机制的法律路径,为促使政府从全面干预向公共服务转型,优化营商环境提出了建议。 一、商主体资格形成机制的现状分析

我省农村开展“三个代表”重要思想学习教育活动,目前大多已告一段落,取得了“干部受教育,农民得实惠”的阶段性成果。 但我们还应该看到,学习和实践“三个代表”重要思想是一项长期的任务,不能满足于现有的成效,更不能有一劳永逸的思想。各级要按照中央和省委的要求,抓深入、抓巩固、抓提高,把学习教育作为长久之计,坚持不懈地开展下去,以进一步加强基层组织建设,转变干部作风,促进农村经济发展。 深入持久地开展学习教育活动,关键在于搞好建章立制,并在实际运用中不断创新,不断完善。对那些在集中学习教育中被证明行之有效的制度,要坚持下来;不够完善的,要继续补充修改;对于一些好经验、好做法,如干部进村入户走访群众、干部定期学习培训、领导班子民主生活会以及村务公开、政务公开等等,要不断总结、提炼、规范,进而建立起一套切合实际、便于运作、规范合理的工作机制,使干部经常受教育,群众长期得实惠,干群不断增合力,学习教育常抓常新。

“外源”规范确立的强制登记主义

设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题,《民法总则》基本未做新的讨论。但在其相关条文中均特别突出依“法”登记,旨在为设立登记行为寻找准据法或规则。《公司法》《合伙企业法》等已对商主体设立登记做出详细规定,并形成了商主体资格形成的强制登记主义。此种“外源型”规范模式可以通过及时修改“外源”规范满足社会经济发展的需要,同时保持民法一般规则的稳定性,是一种合理的立法选择。

登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定

从《行政许可法》第12条、第13条的规定来看,商主体的设立登记并非法定许可事项,且根据现行登记管理条例,登记机关对登记申请以形式审查为主,商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定,登记机关主要是消极的程序提供者而非整个程序的主导者,其主要功能是信息公示,并为其所确认的登记信息提供一种有限度的“担保”。质言之,设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的,登记只是促成私法效果的发生。当前我国商主体资格的形成机制实质是一种“私人意思+行政促成”的模式。

“行政促成”的异化

尽管目前登记机关在商主体设立登记申请过程中主要负责形式审查,但在实践中,市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一,引发了多种与登记相关的行政诉讼,预想中的有限干预、形式审查在执行中出现“越界”。此外,我国实行的部分登记明显带有社会管理的目标属性。

二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思

比较法视角下的检讨

《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例,依据行为外观来确认商主体资格,无需经登记获得商主体资格。采用“商人主义”的《德国商法典》,规定了“自由登记商人”,经营者有权利依照法典中的相关规定促成登记,但不负有此项强制性义务。而采取“折衷主义”的《日本商法典》中,商事登记仅产生对抗效力。此外,德、日的登记工作由法院或法务局承担,不存在运用行政权力干预商主体资格形成的可能。

世界银行“营商环境”评估方法论的影响

“营商环境”是世界银行对经济体的投资经营综合条件进行衡量的一套评估体系,“开办企业”是其中的第一项评估指标。对比上海数据、亚太数据和OECD数据,我国当前“企业开办”的不足主要表现在程序多、历时久,这些劣势几乎都和行政登记在商主体资格形成机制中存在的管制倾向有关。

三、调整行政干预范围与方式的法理基础

“公共利益”视角下限制营商自由的正当范围:经营资格而非主体资格

在承认、保护公民营商自由的前提下,以“公共利益”的名义实施行政干预可能是正当的,但需要斟酌干预的范围。在界定“公共利益”时,须具体考虑其中的核心要件:利益性、多数人享有以及符合比例性原则,不宜肆意地扩张解释,甚至过当地限制营商自由。与限制营商自由相关的“公共利益”均与商主体的特殊经营资格有关,而与主体资格和一般经营资格无涉,这种普遍性的设立登记超出了比例性原则的要求。因此基于“公共利益”而限制营商自由的必要范围应当仅及于对商主体的特许经营资格。

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