钱玉林:商法漏洞的特别法属性及其填补规则

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创业的过程可以说是一个不断试错、不断学习提升来填补自己认知系统漏洞的过程。就如考试的意义对于学生来说不在于分数,而在于发现自己知识体系的漏洞。差别在于考试可以重新再来,但是创业的过程中,在试错中一定要不断的调整修正,并且进化,否则当资源耗尽的时候,也将创业失败。

2019年8月12日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民商合一 民商分立 [ 导语 ] 民法与商法的关系是一般法与特别法的关系,应依照“特别法优先”的法律适用原则。但当出现商事特别法漏洞时,是适用民事基本法的一般规则填补漏洞,还是将其作为商事法上的漏洞去填补?对此,华东政法大学经济法学院教授钱玉林在《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》一文中提出,应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。商事法律漏洞的填补,本质上是站在立法者的地位填补缺失的商事特别法规范,这就需要研究诸如商事法的学说、判例、一般条款等填补商法漏洞的方法论基础。 一、“民商合一”体例下如何看待商法体系

从2009年开始创业以来,这个过程就是一个认知提升的全过程。从一开始完全不知道自己不知道什么,就决定开始进行的创业,一切所有的事情都是无知,所以无知者无畏,把所有的东西想得过于简单,认为只要努力把事情做了,也就可以了。那时却怎么也没想到原来创业是一条漫漫長路,而且创业也是一条可以让自己生命无比精彩的选择。

民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中,但大量商事单行法的颁布,民法典已经难以包容全部商法内容。当代各国法律和法学理论发展至今,人们不再将“民商合一”简单地理解为商法包含于民法典之中,而是在民法典之外颁布商事单行法。这或许是一条比较现实的法典化之路。pt电子游艺,民法的法典化不等于整个民法的体系化,更非整个私法的体系化。

由于有了创业的具体目标,所以个人的思路会根据这个目标的影响,开始将自己的认知系统与操作系统做出各种不同的补充,不过这个补充的过程是需要耗费大量的时间与金钱成本的,因为试错的成本非常高,所以在这个过程里,作为一个经营者与创业者必须去补充大量在以前没有涉猎过的相关知识,不管是在书本上可以找到的,或者是找人指导学习的,或者是自己体验出来并且总结的经验,都是在补足自己对于行业的认知系统与操作系统。

无论是民商合一还是民商分立,都属于立法体制和编纂模式问题,不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法与商法的并存。反过来,有商法,也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。立法体例上民商可以分立,也可以合一,但并不影响民法与商法既有共性也有异质的两面性关系。所谓民商分立,对立的只是法的存在形式,而不是法的本质。

在这过程中应该是经历了几次。对于经营事业的认知升级。

我国应实行实质商法主义的民商分立。实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础,只是主张要承认商法的相对独立性,要促进我国商法的体系化进程,使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。

第一,对于店面经营的认知提升

再者,民法与商法为一般法与特别法的关系,但不能简单地将商法一概视为民法的例外法。民法规范中的例外,通常指的就是“但书”规定,但大量的商事规范是难以通过“但书”的规定来加以表达的。民法的规定并不能成为商事特别法的一般规定,商事特别法的规定与民法的规定不能形成“相反相成”,而是两套独立的规则共同构成完整的私法规范。这就是商法体系所具有的相对独立性。

定价与营销系统对于这样的一个店面经营是非常重要的。另外,与市场对接的频率,如果没有选择正确的话,那么可能也是叫好不叫座。

二、商法体系是否完美?

第二,选址的惨痛经验。

一般法和特别法在法律适用上理应贯彻“特别法优先”的原则。但这个解释如果要成立,必须有个前提,即特别法的立法是十分完美的,不存在任何法律漏洞。

许多的门店建立起来之后因为拆迁以及选址错误的各种问题导致的各种损失,让我们也付出了惨痛的代价。

遗憾的是,任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。由于我国商法的历史较短,加上立法上采取民商合一体制,当司法实践中出现商法规范缺失时往往否认漏洞的存在,便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法一般并无不当,但果真出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时,如果不把这种现象视为商法的漏洞,而直接援引民法的规定,定会陷入法理不明的困境。

第三,生意做火的时候应该如何把握机会

法律漏洞主要表现为法律体系上违反立法计划的不圆满性,其种类繁多,依不同的标准可以分为不同的类型,其中,以制定法对系争问题是否设有规范为标准,可分为明显漏洞隐藏漏洞

把握机会,能够快速的扩大並形成品牌影响力,让品牌能够迅速的在城市中立足,形成竞争壁垒。这是我们没有把握住的一个转折。

就民法与商法的关系而言,商法的功能在于对民法个别规定的补充、变更以及创设具有商事理念的特殊法律制度。商法的漏洞是以特别法的形态加以呈现的:1.相对于民法体系而言,当民事立法上欠缺对商事特别情形在规范上加以考虑时,便形成了商法的漏洞。这一漏洞对于民法而言,是隐藏的漏洞;对于商法而言则是明显的漏洞。2.从商法自身体系而言,虽然民事立法上对商事特别情形予以了规范,并由这些规范组成了作为民事特别法的商法体系,但这些特别法规范自身也存在应予限制的特别情形,由于立法者的疏忽而未予规范,从而形成商法上的隐藏的漏洞

第四,在发展的过程里应该要快速的扩张,而不是踩住刹车

三、“商法未规定”的规范属性

因为踩住刹车之后,资源会逐渐的消耗。渐渐的就会没有资源可以运用,而且一旦停下来,市场的竞争者马上会填补这个空缺,所以在快速发展的过程里面,发展中的问题应该在发展中解决,而不是停下来解决问题。

商法应当规定而未规定的,构成了商法上的漏洞,这种情形不同于商法无需作出特别规定的情形,因此并不属于商法真正没有规定的情形。对于商法上的漏洞,在适用法上,不是向民法的一般规定逃避,而是站在立法者的角度采取一定的方法填补法律漏洞。经漏洞填补后所建立的规则,本质上如同商事立法一样,仍然属于商事特别法的范畴。对这一点的认知显得尤为重要。

第五,只运用自己的资源来发展,基本上资源是严重不足的,所以必须要透过什么样的策略或者去经营人脉来发展有利的资源,渐渐的可以资源注入品牌形成效应。

职是之故,从规范的层面,所谓“商法未规定”可分为两种情形:一是适用民法的一般规定,而无需商法作出特别规定的;二是商法原本应当作出特别规定,由于立法者的疏忽或未预见而未作出特别规定的,即商法的漏洞。无需商法作出特别规定的,当然仍属于民事一般法规范的范围,适用民法的一般规定即可;而商法应规定而未规定构成商法漏洞的部分,需要填补该项漏洞,经填补漏洞形成的规范,在性质上则属于商事特别法。

俗话说的好,隔行如隔山,说的就是每一个行业的认知,其实是有很大的差异的。所以跨足到另一个行业时,外行人总是看到表面表层的热闹,但是真正进入行业里,从行业内部来思考的时候,有许许多多的环节是自己没有进入行业之前完全体会不到也想象不到的。所以进入一个行业为什么总是会有一段摸索期,并且很容易失败,原因就是在于此。

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