为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究

pt电子游艺,2019年12月10日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法制史 中国法律制度史 [ 导语 ] 本书是2009年2月1日法律出版社出版的图书,作者是黄宗智。本书主要讲述了提倡实践历史的研究方法的目的,为了摆脱那种心态,探寻中国自己的现代法律。黄宗智,加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系教授,中国研究中心创办主任,Modem China创刊编辑。主要著作有《华北小农经济与社会变迁》、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》、《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,以及法律史的三卷本:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》和《过去和现在:中国民事法律实践的探索》.[ 内容摘要 ] 我们如果回到法学领域来说,过去的思想史和制度史研究乃是重要的资源。它需要的是实践和现实的层面,以补其不足,但这不是要抛弃过去的研究。最终,我们所要的是实践和思想的综合,也就是说新研究和旧研究的综合。这样,中国法律史研究才会在新时代具有真正的生命力。[ 内容 ]

进入专题: 中国法律  

中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期,在列强逼迫下,为了重建国家主权而大规模移植西方法律,几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中,从解放区时期到毛泽东时代,既否定了国民党引进的法律,也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作”资产阶级”法律;后者则被认定为“封建主义”法律。当时,旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期,再次全盘引进西方法律,既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统,也再一次否定了中国的传统法律。“现代”被等同于西方;中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或“非现代”。

黄宗智 (进入专栏)  

经历了这样沉重的打击之后,中国的法律传统等于是被完全从当前的现实隔离了开来。它可能带有历史价值和中华民族的智慧,但它不具有对现实生活的意义;它可能有助于理解历代王朝,但对今天的现代化和市场化日程、对国家新的立法、对人民的实际生活,被认定为几乎毫无意义。

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在这样的大环境下,中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都只可能以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域,所用教材和所作研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比,中国法律史日益被边缘化、所起作用日趋式微、在各大法学院所占人员比例越来越小。在青年法学者的培养之中,可以说基本不起什么作用。事实是,中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境,甚或可以说是个绝境。

  

与现实隔离的法律史领域

  作者题记:本文原是我2007年11月28日在中国政法大学法学院和2008年3月11日在中国人民大学法学院所做讲座的讲稿,约1/4录自我已经发表的文章,经过修改、连贯成此文,文中不再一一注明。感谢当时各位评议人和在座的师生的反馈。同时感谢3月22日小组讨论会上汪晖先生和一些同学们的反馈。特别感谢李放春、尤陈俊、余盛峰三位同学,以及夏明方教授,先后对此文提的建设性和细致的意见。

经历了三次重击的中国法律史领域,幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究,主要是思想史和制度史。但是,首先应该说明,在这两个领域的范围之内,不少学者作出了很有价值的贡献,对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等等都有相当严谨和细致的叙述和梳理,为进一步的研究积累奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念,比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位,指出伦理在法律思想和制度中的重要性;有的强调中国法理中法律和情理的并用,区别于现代西方法律;有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想,即所谓法家的儒家化;有的强调中国社会中的调解传统,强调其和谐理念的优越性,等等。当然,其中也有一定的民族感情性的表述,强调“伟大”的中华民族法律传统,体现了新民族国家的意识形态。

  

但是,总体来说,这样的研究都缺乏现实含义,不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。受到的打击是如此之沉重,即便是法律史专业的人员,许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承伟大的中国传统法律的研究,也多局限于一些宽泛的意见,没有针对现实或立法需要提出自己的具体的见解,也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑,结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。

  摘要:中国法律历史的研究多偏重理论、表达或制度,而我近20年的研究则一贯强调从诉讼档案出发,亦即从法律实践的记录出发,由此来提炼分析概念。“实践”在这里表述的是三个交搭而又不完全相同的含义:相对理论而言的实践、相对表达而言的实践、以及相对制度结构而言的实践(或实际运作)。“实践历史”则不仅包含这三种实践的历史,也包含它们经过与理论、表达和制度之间的互动而体现于实践的历史。此讲首先将分别以中外法律史实例说明实践历史的含义。然后,用作者自己的一些分析为例,说明从实践历史提炼分析概念的研究方法。

这样,法学与法律史都长期处于一种非此即彼中西二元对立的认识框架之中,也等于是说,一个完全意识形态化的全是全非框架之中。当然,来自毛泽东时代的高度意识形态化思维习惯肯定也是一个因素。无论如何,研究人员就连在研究过去的法律中,也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来的中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究,不多考虑到司法实践;或者是为制度而制度的研究,而且仅仅是设计意义上的制度,不是运作意义上的制度,不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究,缺乏对实践的关心,以及对过去和现在的现实感。

  关键词:美国法律、清代法律、法律形式主义、实用道德主义、赔偿法、离婚法、集权的简约治理

在这样的情况下,有的学者甚至形成某种“珍藏品管理人员意识”,一方面坚持中华法律的伟大;另一方面,坚持中西法律非此即彼的完全对立,也就是说,传统法律与全盘西化的今天的立法现实完全无关。对于试图跳出这种二元对立框架的研究,以及把中国传统法律从博物馆搬移进入现实和现代社会的尝试,有时候难免会直觉地反对,甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。

  

为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究。在我看来,如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底,这种学术领域的倾向乃是来自旧法律传统一再被国家领导者和立法者完全否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进的法律,新法律代表的是一种没有历史的虚无意识,而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史。这是同一个问题的两方面。当然,也有一些有识之士,已经发出要振兴中国自己的法史研究和跳出这种绝境的呼声,甚至尝试了新的研究路径,但是,就法律史领域整体来说,仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。

  从1988年开始,我把全部精力投入到法律史研究,转眼已20年了。我今天想把这20年的研究成果做一个简单总结性介绍,说明一些基本概念和方法。中国法律历史的研究一般多偏重理论、表达或制度,而我近20年的研究则一贯强调从诉讼档案出发,亦即从法律实践的记录出发,由此来提炼分析概念。首先,我要解释我用“实践历史”这个词的含义,然后举一些由此得出的概念作为例子来说明之。

法学今天在认识上和精神上的分裂状态

  “实践”一词在这里的使用主要包含三个相互交叠而又不完全相同的含义。首先是一般意义上的实践,亦即是相对于“理论”而言的实践, 主要指行动。这与我在《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书中采用的第二个含义,即相对“表达”而言的“实践”概念比较接近,但又不完全相同。这两者应区别于布迪厄(Pierre Bourdieu)采用的第三个含义,主要是相对制度和结构而言的“实践”。

在这样的情况下,当前的法学显示的是一种认识上和精神上双重意义的分裂状态。一是占据主流的所谓“现代”法学,把“现代”法律完全等同于西方法律;同时,研究法律历史的不关心或放弃对现代法律和对现实的发言权。正因为如此,两者基本互不对话,互不影响。在研究倾向上,两者同样倾向于偏重理论和制度,缺乏对实践和实际运作的关怀。我们如果以人来比喻社会,这等于是一个人完全拒绝把自己的现在和将来与自己的过去连接,把自己分割为截然不同的两个部分。这是第一层意义上的分裂。

  在中国革命传统中,“实践”所指,既与一般意义相符,又比一般意义狭窄,主要是把“普适”的(西方)马克思主义理论应用于中国革命的问题。但因它突出理论与实践的背离问题(因此需要“毛泽东思想”来做两者间的媒介),和本书的中心论点有一定关联。我自己的著作强调了中国自己的“表达”和理论也会与其“实践”相背离。[1]布迪厄提出的“实践的逻辑”的概念,则要求到人们的“实践”过程之中,而不只是在制度结构中,去挖掘一个社会的逻辑真髓,并借此超越西方学界长期以来存在的主观和客观、结构和能动的二元对立问题。[2]

另一层意义上的分裂,是感情与认识上的分裂。有的研究人员在感情上认同中国和中华民族,充满爱国精神以及对国家对人民的关怀;但是,在认识上,则完全认同于所谓“现代”法律和法学,认为西方现代的是唯一真正意义的法律。鉴于国家领导者和立法者百年以来的意见,大部分的研究人员也只可能属于这样的观点。这样,感情和认识对立,形成一种精神上的深层分裂。上面所说的坚持中国法律传统与西方法律的完全对立,以及卫护中国法律的特殊性和珍藏品性,便是这样的分裂状态的一种表现。两种倾向其实是同一“情结”的两个方面。

  此外,在上述三种“实践”含义之上,我要特别强调历史的维度。毛泽东的“实践”,既有时空维度,也是个跨时空的普适概念。我之“实践历史”,主要是想突出人文社会领域现象的历史性。布迪厄固然强调过程,以之区别于制度和结构,但他的过程甚少考虑历史,主要是一种研究现实社会横切面的人类学家使用的概念。[3]“实践历史”之于简单的“实践”,其不同之处在于它不仅包含上述三种意义的实践及其历史,也包含它们经过与理论、表达和制度之间的互动而体现于实践的历史。兹分别举例予以说明。

在这样的现实情况下,中国法律史的研究只可能日趋式微。一方面,法学领域主流完全被源自西方的现代主义意识形态占据。另一方面,法史学界完全自我束缚于传统法律已经完全过时的基本信念,并因此也只可能在教学之中面对一代又一代越来越不关心中国传统法律的青年学生。

  

建立新的视野

  (一)相对理论而言的实践:美国法律形式主义与其法律实践历史

首先,应该说,这是个完全可以理解的状况,是中国百年来在内忧外患压力之下所导致的状态;但是,同时也要说明,它是个违反我们基本的历史感的状态,是个不正常的状态。历史当然既有断裂也有延续,但是绝对不可能是完全断裂的。好比要了解一个人,绝对不能忽视他前面的大半生。再剧烈的革命,也不能完完全全地割掉过去;再戏剧性的变化,也不可能完全改变一个人——亦即所谓本性难移。

  

从历史实际的视野来看,中国今天的法律明显具有三大传统,即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统。三者同样是在中国近、现代史中实际存在的、不可分割的现实;三者一起在中国现、当代历史中形成一个有机体,缺一便不可理解中国的现实。但今天的法学界主流把“传统”仅等同于古代,并完全与现实隔离,又把毛泽东时代的法律传统既排除于“传统”之外又排除于现在之外。也就是说,完全拒绝三大传统之中的两者,要求全盘移植西方法律。

  这里首先要说明的是(一般意义的)实践与理论的不同。人们常常强调西方理论是西方经验的抽象化,不符合中国实际。这当然有一定的道理。但需要指出的是,意识形态化的西方理论也不符合它本身的实践历史。

今天,我们不应该接受这样的状态,我们需要更清醒地认识,一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会。过去的脱离实际的认识是被逼出来的;今天中国已经完全有条件走出这种认识上和精神上的困境,重新认识自己的历史,包括古代和近、现代的历史,不仅是为了要更好地认识过去,也是为了要更好地认识现在和将来。

  譬如美国的所谓“古典正统”(classical orthodoxy)的法律理论,即不能代表美国的法律实践。该传统虽然脱胎于普通法传统,但它其实是高度形式化的结果。人们一般把此“正统”起源追溯到从1870年开始执掌哈佛法学院院长职位的兰德尔Christopher Columbus Langdell,他对美国现代法律形成的影响极其深远。它不同于德国从18世纪启蒙理念的个人权利前提出发,通过演绎逻辑而拟成的形式主义法律;它是从先例(case precedent)出发,但试图从先例对契约和赔偿的法理做出系统的整理和概括,再通过演绎推理而建立一个在逻辑上完全整合的法律体系。在精神上,它之强调普适性、绝对性、科学性是和德国的形式主义法律一致的。[4]对兰德尔来说,法学应该和希腊传统的欧几里德几何学(Euclidean geometry)一样,从有数几个公理(axioms)出发,凭推理得出真确的定理(theorems),而后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况。因此,人们也把兰德尔代表的“古典正统”称为美国的法律形式主义(legal formalism)传统。[5]

我们应该承认,上述的困境,部分来源是中国法律史领域的自我束缚所致。要建立真正的自我认识,一方面需要对当前整个法学领域中的西方现代主义进行深刻反思,另一方面需要对自己领域的研究倾向进行深刻反思。简单地否定自己的历史,对法律采取一种没有历史的虚无态度,乃是今天走到极端的现代主义的深层构成原因之一。同时,忽视过去的实践,虚构了一个没有活生生意义的法律史,怎能对极端的现代主义、全盘西化主义进行反思?从没有现实意义的基本前提出发的法律史研究,怎能构成中国自己在法律领域中的主体性?在这样的自我束缚之下,中国法律史研究怎可能不被完全边缘化?

  事实上,这个被称为“正统”的传统,自始便受到法律实用主义(legal pragmatism)的批评和攻击。其主要代表人物是兰德尔在哈佛的同事、以法律实用主义始祖著称(后来当上最高法院大法官)的霍姆斯Oliver Wendell Holmes。霍姆斯特别强调法律的历史性,否认其具有永恒真理的普适性,认为法律必须应时而变,并且必须在实践中检验,通过社会实效来辨别优劣(Grey 1983)。此后,法律实用主义更导致了1920年代的法律现实主义(Legal Realism)运动的兴起,其主要人物是庞德Roscoe Pound和卢埃林Karl Llewellyn,虽然两人之间多有争论。他们在认识论上排斥理性主义的演绎方法而坚持经验主义的归纳法,在精神上继承了实用主义之强调法律社会效应的传统,在方法上更进一步纳入了新型的社会科学,尤其是社会学(Wiecek 1998: 197ff; 参见Hull 1997)。事实上,这种实用主义在整个知识界都有广泛的影响(其哲学界的鼻祖是詹姆斯William James和与中国有较深渊源的杜威John Dewey)。到了上世纪七、八十年代之后,更有新实用主义(Neo-pragmatism)的兴起,其重点在坚持实用主义的认识方法,反对理性主义的绝对性(Grey 1983; 参见Tamanaha 1996)。此外,更有颇具影响、比较激进的批判法学潮流(Critical Legal Studies),例如哈佛法学院的前巴西裔教授昂格儿Roberto Unger,试图在资本主义(自由主义)法制和(国家)社会主义法制之外寻找第三条途径。

超越本土东方主义

  美国法律的实践历史的真髓并不在于上述诸多传统之中的任何一种理论,而在于各家各派通过各种不同利益群体的代表,在一个相对宽容的政治社会制度中多元共存,相互影响、相互渗透。其中既有其形式主义的方方面面,也有诸如现实主义和实用主义的成分。一个很能说明问题的例子,便是最高法院的组成:在九位大法官之中,古典正统派与其反对者长期并存。1930年代之前半个世纪中,古典正统派成员一直占优势,其后则相反,最近又颠倒过来(Wiecek 1998: 3)。在罗斯福总统任期中,因为法律现实主义大法官们占到多数,最高法院做出了一系列支持工人权利和少数民族权利(“公民权利”,civil rights)的历史性决定,例如1937年的工人组织工会、失业津贴、老年福利合乎宪法三项决定;再则是一连串关于黑人权利的决定,成为后来公民权利运动的先声。[6]

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