读书笔记006 中国何以为中国?——苏力《大国宪制——历史中国的制度构成》

2019年11月7日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:宪法学 宪法的历史 中国宪法史 宪法的变迁 [ 导语 ] 《大国宪制》对“宪制”的探索,突破了成文宪法研究的局限,回到了更久远也更宏大的宪制视野之中,并重新恢复了政治共同体构建问题在宪法学研究中的重要地位。历史中国的发生,挑战了西方共同体理论的传统解释,在强化家族与村落的礼俗社会的同时,借助军事、度量衡、书同文、语同音、官僚政治等诸宪制,创造了较高程度的法理社会。《大国宪制》试图对中国何以发生这一理论难题给出自己的回答。较之之前的费孝通、瞿同祖等学者的研究,《大国宪制》继续推进了以社会科学视角来研究“整体中国”的学术进路,并在此基础上将作为前提的宪制重新“问题化”,以呈现其独特的制度功能与意义。[ 内容摘要 ] 如果说《本土资源》与《送法下乡》关心的是如何在依然存在乡土社会的现代中国建设法治的问题,或是如何在权力的边缘地带如何建构现代国家的问题;那么,《大国宪制》所要解决的问题,就是如何在几乎完全依靠农耕经济的基础上,如何建构家族村落共同体与国家共同体的问题。[ 内容 ]

                                                        【题外话】
必须说,苏力教授的这本书让我的思想和思维有了很大的收获。之前看熊秉元先生的书的时,还在想,如果有人从法律经济学的角度去专门研究中国的历史制度就好了,没想到,不早不晚,上天让我看到了苏力先生这本刚写就出版的煌煌大作,看得非常过瘾,过瘾至极!而且,从书里还知道,他们都受美国法律经济学家波斯纳的影响。
   苏力和贺卫方在北大法学院被称为“北大双璧”。贺先生的人品和文章,我都佩服之至。对法学的兴趣,就是二十年前由贺先生的一篇文章引起的。后来,陆续看了很多当代的法学家的著作,期间,还考过一次中国政法大学的研究生,无奈资质愚钝,未能遂愿。但是,法学界里的很多人,法学的很多思维,都让我受益匪浅。苏力先生也是其中之一。苏力先生曾任北大法学院院长,在学术领域也享有盛名,之前,只是断断续续看过一些,但是,苏力先生写的专业性很强,不像贺卫方那样写一些普及性的小品文,所以对苏力的人和文并没有太大的兴趣。
  但,这本书,让我对苏力先生心生敬意,没想到一个在书斋里的学者,思考却是那么的清晰务实深入,能看出来,运用的还是波斯纳的法律经济学的思维,拂去抽象概念的浮尘或浮华,深入到具体的事情之中,抽丝剥茧,实事求是,得出一个又一个让人豁然开朗又十分信服的结论。
  更重要的是,在思考问题的方式上,给了我很大的启悟。当下,在很多领域,尤其在法律界,教育界,文化界,很多看似正确崇高的抽象化概念化的大词,如“民主”“个性”“自由”“创新”......如雪花一般在一些自认为崇高的知识分子的文章里纷纷扬扬,用情绪化的语言来推动民众的更大的情绪化,去宣泄,去愤青,去自以为是的指点江山。我还真的遇到过几位自以为很有思想的同仁,平时读的都是一些外国书,文章里动辄都是国外的理论家,教育家,中国的书,好像就喜欢柏杨,李敖等批判中国人性的书,问他们为什么不读中国的传统经典呢,他们回答,中国的古代的东西都是害人的。好像,他们看外国书的目的就是为了证明中国的制度、文化,人民多是愚不可及,不可救药一样。
    很少人愿意真的拨开这些概念的外衣,去深入到事实里,实事求是,得出让人信服的结论,并用结论来指导具体的实践。
   苏力先生这本书近50万字,依据中国历史的常识,融合多学科知识,从国家制度视角,展示中国这个古老文明国家之构成,即宪制的固有理性和正当性。
   为了让自己再梳理一下思路,我想把这本书的内容,用通俗的语言再复述一遍。今天先写个题外话吧。以后慢慢梳理。
 吴越
2018年4月7日

《大国宪制》是期待了很久的书,读起来既熟悉又陌生。

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由于本书各章都曾作为论文发表过,所以多数的内容是熟悉的;但当看到这些篇章重新勾连而成的书后,感受又有很大不同。也因此,本文的讨论,不打算再纠缠于其中的历史细节,而是着眼于整体。虽然本书中的许多事实问题都值得推敲,但如果在这些问题上太较真,恐怕还是没读明白这本书。就像作者自己反复强调的,本书关注的不是历史,而是“挤干历史”后的理论,是事实背后的“道理”。因此,要真正理解本书,首先应当特别关注的,就是作者的问题意识——作者想要回应的问题究竟是什么?又为什么回应这些问题?

一、被误解的“宪制”

关心本书的问题意识,其实也是为了回应对本书的误解。

算起来,苏力教授对中国历史宪制的研究已持续多年,但对于这项研究的误解却始终存在。这其中的一个原因,还是因为“宪制”这个词本身并不常用,亦容易引起误解。在许多人看来,宪制大体上就等同宪法,或是宪法制度的简称。因此,很多读者的第一反应是,中国古代怎么会有宪法呢?这恐怕是许多法律人在直觉和情感上都难以接受的事。因此,仅看标题,苏力似乎是在完成一件不可能的任务,或是在幻想一种不曾有过的“本土资源”。

因此,要真正理解本书,还是要首先放下意识形态的“前见”,真正理解所谓“宪制”究竟是要讲什么?“宪制”与今天我们一般理解的“宪法”,又有哪些同与不同?

还是先从“宪制”一词的西语源头说起。宪制的英文是我们熟悉的constitution,中文多翻译为“宪法”。但苏力提醒我们,这个词的本意并不是宪法,而是“构成”“组织”“结构”。引申为政法术语,constitution的意义,首先并非作为法条的“宪法律”,而是指一国的基本政治法律制度的集合,“即便其中包含法条,法条也从来不是重点”。我们今天将constitution与“宪法律”等同,实际上是由于成文宪法普及所带来的constitution的语义流变,是一种来自于美国的“宪法律”传统的影响。正如苏力所列举的《雅典宪制》和《英国宪制》等文献所表明的,在美国宪法传统兴起之前,constitution的本意就是一国的根本性、构成性的政治制度的总称。

当然,苏力对词源的回溯只限于英文,如果我们将历史拉长,回到拉丁文的传统,答案也同样如此。从词源上说,英语constitution源于拉丁文constitutio,含义是“共同构成”。在西塞罗的时代,人们已经开始用constitutio一词来表达由多种政体因素构成的混合宪制,强调宪法中的王政、贵族和民主等因素的共同构成。而在拉丁语之前,更早被用于表达宪制的西语词汇是希腊文的πολιτεα;比如,亚里士多德《雅典宪制》使用的就是πολιτεα,其含义也是指一国的官职、机构与权力等基本政治制度的构成。

回到英语词源中,constitution被用来指代“宪制”或“宪法”,是在17世纪之后。这一时期,该词的意义衍生主要有两条线索,即英国的“宪制”传统与美国的“宪法律”传统。最初,与拉丁文中的constitutio一样,英语的constitution主要用来指代灵魂与肉体的构成方式。但从17世纪开始,该词逐渐被用来描述“政治体”。依据政治“有机体”观念,“政治体”与人体之间存在结构类似——就像人体构成的和谐可以实现人的完美一样,政治体的完善也同样取决于内在构成的和谐。因此,在英国传统中,constitution的含义从来就是一国基本政治制度的构成,而非一部成文法。又由于中文“宪法”一词更多指向成文法,对英国意义上的constitution的翻译,更好的译法或许应为“宪制”,而非“宪法”。

在这个意义上,正是有着不成文宪法的英国,真正保留了西方的古典“宪制”传统;而美国开创的成文宪法,恰恰是对英国乃至整个西方传统的背离。正因为与宗主国的激烈冲突,殖民地人民更希望通过成文法来保护自己的权利。独立战争后,康涅狄格改写了殖民地宪章,第一次将宪章改称宪法。1787年美国联邦宪法的制定,更是正式宣告了成文宪法新传统的诞生。此后,《权利法案》写入宪法,司法审查制度的形成亦将宪法塑造为可司法的“法律”,从而塑造出今天人们所普遍接受的、以保护人权和限制政府为核心的“宪法”观念——以至于我们今天提到宪法,首先想到的是那部被称为“宪法”的成文法,而忘记了较之更古老的“宪制”观念。

回溯这段学术史,并非要以西方传统来论证本书对“宪制”理解的准确;相反,就像苏力一再强调的,要多想“事”,少想“词”,只要“宪制”讲的问题是真问题,是不是符合西方的定义并不重要。可由于在学界在这一问题上分歧较多,适当的澄清还是必要的——以上的讨论希望提醒读者,在阅读本书前,有必要放下一些意识形态的前见,不要轻易将“宪制”与“宪法律”相混淆,更不要因为这一传统“宪制”不符合现代的宪法观念,就对其中的真实问题视而不见。毕竟,今天流行的以分权制衡为核心的成文“宪法”观念,只是一种自美国宪法以来的新传统,而对于“宪制”的研究传统倒是有着更久远的历史。

当然,误解的存在,也进一步凸显了《大国宪制》的意义:本书对于“宪制”的关注,恰恰是在挑战那种将宪法仅仅等同于宪法律,或是将宪法仅仅定位于权利保护或权力制衡的狭隘观念,并重新激活一个被遮蔽的重大宪法问题——政治共同体的构建问题,一个“宪法律”得以产生的前问题。而任何一种严肃的宪法学,都不应仅仅关注公民权利或分权制衡问题,而应认真对待共同体的构建与国家制度的构成。

二、中国——“奇怪”的共同体

宪制问题是一个容易被忽视的重要问题,但这还并非写作本书的全部理由。

真正触动作者的问题是,中国在共同体的构建上是如此特殊,甚至“奇怪”,但至今却没有学者从宪制的角度去系统思考过这个问题。在这个意义上,对历史中国的国家构成的宪制解读,就有可能成为中国学者所能作出的最具世界意义的学术创造。

但要理解中国的这种特殊性,并不容易。中国存在已有数千年,今天的中国人更是早已熟悉“自古以来”的感觉,很难感受到中国诞生的艰难,因此,这需要一些想象力,也需要重新回到有关共同体的理论脉络之中,才能真正理解中国问题的特殊性,并真正理解中国宪制问题的研究意义。尽管苏力已经讨论了这个问题,但仍然可以做一些补充和展开。

讲到“共同体”,又是一个麻烦的概念。从理论谱系来看,今天我们在政治学、社会学、法学中所说的“共同体”,主要源自滕尼斯的《共同体与社会》。滕尼斯所使用的Gemeinshaft和Gesellschaft,中译为“共同体”与“社会”,或“社群”与“社团”。所谓“共同体”,指的是一种结合紧密的社会组织,其社会交往发生在彼此熟悉的个体之间,主要依靠道德与习俗来维系合作;而所谓“社会”,是指更大的、非人格化的人类组织形态,交往主要发生在相对陌生的非人格性市场之中,社会关系的调整主要依靠法律而非道德。在《乡土中国》中,费孝通对之有一个或许是更准确的翻译——“礼俗社会”与“法理社会”。

当然,这并非《大国宪制》的“共同体”概念。苏力在讲到“共同体”时,显然与这些理论有关,但没有直接对应关系。在苏力的语境中,“共同体”是具有一定程度的社会联合与身份认同的社会组织。只不过,这种“联合”与“认同”,可能是熟悉、紧密的,类似于滕尼斯意义上的Gemeinshaft;也可能是陌生、疏远的,类似于Gesellschaft。换言之,苏力对“共同体”的使用是宽泛的,它包括从紧密到疏远的各种程度上的社会联合,但前提是都存在一定程度的自我身份认同。如果模仿费孝通对“礼俗社会”与“法理社会”的划分,苏力笔下的共同体,也可以囊括“礼俗共同体”与“法理共同体”,“村落共同体”和“国家共同体”等各种类型。

以上回溯或较真“共同体”的概念和理论,并非指出苏力在概念使用上的不严谨;相反,这里呈现的恰恰是《大国宪制》一书可能最具理论挑战与创造的地方。

因为,正是在上述“共同体”理论中,古代中国的出现,才显得那么“另类”,甚至“奇怪”。一方面,“乡土中国”无疑是典型的滕尼斯意义上的“共同体”。在那里,家族与村落是共同体的主要形态,成员之间彼此熟悉,并存在各种血缘上的纽带与严格的身份关系;社会关系的调整主要依据伦理与“礼治”,很少依赖国家成文法。但另一方面,历史中国又早在秦代就形成了“现代国家”的雏形,在这个地域共同体内,成员之间彼此陌生,却又被各种政治、经济、文化的“宪制”拢在一起,国家层面的整合高度依赖成文法,呈现出清晰的“法理社会”的面貌,类似于滕尼斯意义上的“社会”。

换言之,历史中国可以被视作一种“共同体”与“社会”的混合,是“礼俗社会”与“法理社会”的叠加;它同时具备这两种共同体的典型形态,但作为一个整体却又难以被现有的理论解说。在经典的共同体理论中,人类共同体的发展,大体经过了一个从“礼俗社会”向“法理社会”不断进化的历史。在传统社会中,由于农业社会的基本形态,人们大多生活在地域不大、彼此熟悉、关系紧密的小共同体之中;这种共同体,可以是古代的城邦,也可以是中世纪的庄园、行会、邦国。不仅如此,直到20世纪之前,世界上绝大多数地区都停留在这种传统社会之中,但唯一的例外是西欧。在西欧,商品经济的发展及其带来的社会结构的改变,最终塑造了一个全新的现代社会与民族国家。或者,用法学家的话说,这是一个从“身份”到“契约”的历史——不要忘记,梅因正是滕尼斯思想的主要来源。

因此,历史中国的出现变得“不寻常”。在传统理论中,从共同体到社会,或从身份到契约,仿佛是一个单线的历史进化;法理社会的建构,恰恰建立在礼俗社会的解体之上,是一个现代不断取代传统的过程。但历史中国的存在,却对这种简单的历史叙事提出了“难题”。中国的诞生,不是建立在礼俗社会的解体上;相反,正是在强化家族与村落的礼俗社会的同时,借助军事、度量衡、书同文、语同音、中央集权、官僚政治等等一系列构成性制度,奇迹般地创造出了中国——一个在许多方面都堪比现代的法理社会。在这个意义上,中国的发生,挑战了从共同体到社会、从身份到契约的单线进化论,也挑战了将西欧视作唯一“进步社会”的例外论——问题变得复杂了,也对中国的学术提出了难题。

《大国宪制》正是要回答这个难题。在一片古老的土地上,星罗棋布地分散着无数自给自足但内在相对封闭的村落共同体,如何能够建立起一块核心面积在五百万平方公里之上的超大型政治共同体?正如苏力强调的,男耕女织的小农家庭天然构成核心家庭和有效率的生产单位,同时还承担了宗教、教育、社会福利等诸多社会功能;在此基础上形成的村落共同体,分享共同的语言、习俗、文化与心理认同,但同时也造成了自给自足与缺少跨地域认同的特点,因此,小农经济很难自发构成超越自然村落的大型政治经济文化共同体,而更多时候是“一盘散沙”或“一袋马铃薯”。因此,在一片面积超过西欧的大陆上,中国为何能早在两千多年前,建构起一个本身具有诸多“现代性”或“法理社会”特质的政治共同体,就不能不说是一个奇迹——也是至今尚未从理论上作出很好解答的难题。

苏力的回答大致分两步走。第一步是在引论分析了中国何以发生的“动力因”,即,究竟是什么因素,促使这个原本并不会自然生成共同体的区域最终发展出超大型的政治共同体?对此,苏力认为,这主要来自于东亚农耕区的民众,在历史上一直面对两个无法彻底消除的重大生存威胁——黄河的治理和北方游牧民族的军事竞争——促使他们必须超越村落共同体,逐步向四周扩展,最终构成一个超大型的政治共同体。也只有借助这个共同体,这片土地上的人民才能建构基本的身份认同,实现基础的政治、经济与文化整合,从而动员强大的经济资源、军事力量同北方游牧文明展开军事竞争。这里,苏力始终强调的是,这两种威胁都并非是短暂的,而是持续存在的,因此构成常规的制约条件;同时,这两种威胁都事关生存的根本问题——活着,而非活得更好,这些才是制约历史中国的根本问题。

但苏力的分析并没有止步于动力因。事实上,如果只是从学术竞争上看,对黄河治理和北方游牧民族威胁的强调,本身并非多大的创新,之前不少学者也都从不同角度讨论过这些问题——尽管从共同体视角系统追问这两个问题还是第一次。但《大国宪制》真正具有学术贡献的部分,并非对于“动力因”的回答,而是在此之后的十一章中对中国何以发生和构成的“制度因”——宪制问题——的讨论。

事实上,如果从人类历史的视角来看,大型河流的治理、游牧民族对农业民族的挑战,都并非只是中国的问题,历史上的古文明,包括埃及、两河流域、古罗马都在不同程度上面临类似的问题,但这些古文明都不曾诞生类似中国的、“现代性”程度如此之高的政治经济文化共同体。在这些地区,要么是分散的小共同体,要么是大帝国——但帝国只是军事控制,缺少政治经济文化的整合与认同——更重要的是,这些文明最终都毁灭了,没能形成一个稳定持久的共同体。因此,对于中国何以发生的追问,就不能停留在“多难兴邦”的动因分析上,更重要的问题,还是在出现“制度需求”之后,构成共同体的诸多“制度供给”是如何出现的;正是在这些构成性宪制的问题上,中国做对了,并成功胜出,塑造出世界上第一个内部高度整合的超大型政治共同体。

这就是大国宪制的问题,同时也是苏力的问题意识。这不是一个全新的问题,但如果从共同体构成的视角进入,从宪制问题进入,追问中国这个看似“奇怪”的共同体究竟何以发生,却不能不说是一个新问题,更是一个极具学术意义和挑战的问题。这个问题的提出,不仅挑战了传统宪法学研究的偏见,也暴露了西方传统共同体理论的不足,从而构成了一个真正具有原创性的学术增长点。更重要的是,这也许正是历史中国对人类制度文明作出的最大贡献,也将成为中国学者可能提出的最具理论贡献与国际竞争力的学术命题——大国宪制的问题,不是只存在于中国的问题,但却是中国学者最应当也最有可能给出完美答卷的问题。

三、社科视角的问题导向:洞见与不足

但苏力的问题意识,并不仅仅在于提出了大国宪制的问题,还在于他所给出的答案,包括给出答案的过程同样是以问题为导向的。苏力的答案,并不是回到历史细节中去还原中国何以发生的历史场景,而是将历史叙事作为材料,借助社会科学的视角与方法,试图发掘其中的“道理”。用苏力的话来说,“这本书是问题导向的,不是描述导向的”,是从宪制和共同体的社科视角对这些既有的历史材料和常识进行理论上的重构。

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