拉美国家民法典编纂中的行动者

2019年11月27日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:人格权 民法典 [ 导语 ] 众所周知,网络安全是指信息系统及其数据受到有效保护,不因自身或外界的原因而受到破坏、更改、泄露。这在科技、大数据、人工智能、区块链等高新科技日新月异的今天尤为重要。网络安全关乎每一个公民的人身和财产安全,素有“市民生活百科全书”和“社会学意义上的宪法”之称的民法典,对网络安全问题显然不能忽视。[ 内容摘要 ] 完整民法典即将于2020年3月出台,这将是全面推进依法治国和实现治理能力与治理体系现代化的重大举措,必将对民众人身和财产权利的保护产生深远影响。现有草案的规定中,就可以发现诸多与网络安全密切相关的制度创新。[ 内容 ]

拉美民法典;编纂者;编纂进路;法典样式

个人信息保护

[摘 要]:法典编纂者是决定法典样式的主观性要素,但拉美诸民法典的缔造者在比较法研究中往往被忽视。拉美各国从独立之初效仿、照搬法国民法典,到后来采取自有法之法典编纂进路,是因其有着共同的法源和法律家文化。Andres Bello在智利,Sarsfield在阿根廷,Freitas及其以后的法学家如Rodrigues, Bevilaqua在巴西,分别创造了自己的法典样式,构建了罗马法系框架下的拉美子法系。20世纪中叶以后,拉美各国经历了一个解法典化的时代,但通过对法典体系性功能的重新认识,法学家广泛参与到再法典化运动中,由此产生的秘鲁、巴西、阿根廷新民法典既可被归纳出一种拉美特色,也能被看成是法学家为达到体系的和谐一致而创造的共同类型。在这些重纂的法典中,我们可以找到体系同一性的识别要素。

令人瞩目的是,我国民法典将设置一个单独的人格权编,相对于国外民法典,这将是中国民法典最为突出的重大创新。在2019年9月中国人民大学民商事法律科学中心等机构组织的“中欧民法典研讨会”上,多位著名国际学者对中国民法典的这一创新给予了高度评价。瑞士日内瓦大学前院长克里斯汀·夏碧玉认为,这是非常重要和非常正确的决定,因为民法典如果要特别强调某一价值,就应加以单独编排,这既突出其价值重要性,也便于法律的适用。人格权编也十分有利于应对科学技术发展所带来的挑战。意大利比较法学会会长、都灵大学米歇尔·格拉齐雅德指出,中国民法典草案设置人格权编是一项重大的突破和创新,目前其他国家的民法典对人格权的规定极为有限且高度分散,其内容散见于不同年代的众多司法判例。中国的这种模式将以更为系统和现代化的方式去保护人格权。值得特别注意的是,中国民法典设置人格权编这一重大创新的主要动因之一,就是应对科技发展对人的主体地位所形成的“主体客体化”风险,例如代孕、克隆、基因编辑、网络隐私与个人信息泄露、偷拍及非法监控等。就网络安全问题而言,新设立的民法典人格权将做出十分重要的回应。

[关键词]:拉美民法典;编纂者;编纂进路;法典样式

2016年《网络安全法》是我国首部比较系统地规定个人信息保护的法律,该法第四章“网络信息安全”规定了个人信息的收集原则、网络运营者的相关义务。2017年《民法总则》进一步以基本法律的形式规定个人信息保护,该法第一百一十一条规定:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。以这些法律规定为基础,2019年8月的“民法典人格权编草案”在其第六章设定了多个条文进一步细化对个人信息保护。草案条文对《网络安全法》《民法总则》的前述条文有重要发展与创新。

一、比较法研究中被遮蔽的拉美法典样式之缔造者

这表现在民法典人格权编草案明确了个人信息的概念。该草案第八百一十三条第二款规定:“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱地址、行踪信息等”。其中,“生物识别信息”包括指纹、声音、虹膜、脸相、静脉等生物信息。从国外立法经验来看,生物识别信息属于敏感信息,原则上禁止一般机构或个人进行处理,而仅由为履行法定职责的法定机构来进行处理。生物识别信息包含了人脸识别信息,因而这一条款在未来有可能用于应对目前亟待规范的人脸识别技术滥用问题。另外,将“行踪信息”纳入个人信息范围也十分重要。如今大量的应用软件APP都有定位功能,往往在信息主体不知情的情况下默认其同意使用定位信息,从而记录其出行轨迹,此种情况显然应该加以规范。至于电子邮箱是否属于个人信息则值得研究。一般的电子邮箱并不具有身份识别功能,实践中往往只有在使用特定的工作邮箱等极少数情况下,才可以单独或结合其他信息识别出特定的主体。

拉美诸国经历过二次民法法典化浪潮。第一次始于19世纪初,由于独立后的国家面临着创造统一的民族法典的政治需要,拉美各国相继颁布了自己的民法典:以继受乃至翻译《法国民法典》为一组,如海地、玻利维亚、多米尼加共和国等国;第二组属于自主的或内生的法典编纂(codificazione endogena),它们虽然仍以法国法为模式,但己体现出“南美立法风格最为独特的和最具本色的成就”,[1]其代表作为1857年的智利民法典、1871年的阿根廷民法典和1917年的巴西民法典。第二次我们可以称之为“再法典化”运动,亦即由拉美诸国社会变迁、政治转型催生的民法典之重新编纂,其肇始于1928年通过、1932年生效的墨西哥联邦新民法典,继而有1933年和1964年的危地马拉新民法典、1936年的秘鲁新民法典等等,而1984年秘鲁再次重新编纂的民法典、2003年的巴西新民法典以及2014年12月通过、将于2015年8月生效的阿根廷新民法典,更将拉美的再法典化运动推向巅峰,并在世界范围内赢得声誉。

人格权编草案第八百一十六条规定了网络运营者收集、处理自然人个人信息的免责事由,包括:信息主体的同意;个人信息已公开;为维护公共利益或信息主体的合法权益对其个人信息的合理使用。草案第八百一十七条强化了信息收集者、控制者确保其收集的个人信息安全义务。尤其值得注意的是草案第八百一十七条第一款规定:“国家机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息,应当予以保密,不得泄露或者向他人非法提供”。此条文将产生重要的实践意义,因为在现实中,一些人往往通过其在某些国家机关工作的违规行为获取他人的通信、住址、行踪等个人信息,侵害他人个人信息及其他权利。未来,此种做法将被明令禁止。

许多比较法学者把拉美各国第一次的法典编纂运动视为《法国民法典》在海外取得的巨大成就,其成功的原因主要在于这些新独立的国家需要某种范例。一方面,《法国民法典》是大革命的产物,它奠定了一种思想境界的基础,讲西班牙语的美洲人在此基础上可以证明自己争取独立的正当性,而西班牙作为曾经的殖民者,其法律根本不可能被拿来当范例;另一方面,尽管《法国民法典》在形式上由法国法学理论著作发展而来,其内容是罗马法和习惯法妥协的产物,但其根源于罗马法传统的法律概念与结构体系,以及语言的简洁、精炼和通俗近民,使其对于外国法的继受来说,具有很强的可接受性和便利性。[2]

当然,人格权编草案在本章亦存在不足,最大的不足是未能恢复“个人信息权”这一在此前草案中所曾使用的措辞。从内容上来看,草案现有条文规定了信息收集与处理的必要、合法、目的限制、相关性、比例性、信息安全、公平与透明度等原则,以及信息主体获取其个人信息、更正、删除等权利。人格权编草案显然是希望在个人信息保护与电商等产业发展之间保持平衡,对二者实行某种均衡保护。但是,草案中“个人信息保护”的措辞也有明显的局限,在实践中容易引发歧义,因为“保护”这一法律术语往往更侧重争议发生后的司法保护与侵权后的司法救济,而对于争议发生前的积极利用和积极防御功能则难以覆盖。

这种以法律样式论为基础的比较法上的观察,立基于法律秩序的历史来源与发展、特有的法学思维方式、有突出独自性的法律制度、法源的种类及其解释方法、意识形态或宗教信仰的各种因素等法律样式的客观性构成要素,[3]着重对拉美各国法典编纂中的政治、社会状况进行一般性描述,通过对法典文本之体系结构、内容性要素乃至立法渊源之承继性的简单对比,认为拉美各国对《法国民法典》亦步亦趋,甚至无非是其海外译本。

肖像权、声音权与隐私权保护

然而,我们与其把拉美各国法典编纂运动的分析集中于抽象的民族国家之独立需求和简单的文本对照,毋宁落实为对具体的法典编纂之参与者的行为进行描述,因为“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法,“这些形式的品质发展的方向直接受到所谓的‘法学家内部的’关系的制约”,即决定于这样一些个人的特质。[4]事实上,决定法典之样式的,除了那些客观性的要素,从主观性要素看,更直接取决于它们的编纂者以及各种形式的参与者。这些作为法典编纂者的法律专家,因其训练方式、职业分工和阶层分化的不同而形象各异,其在法典编纂中担当的角色也因此决定着法典的不同样式。例如,《法国民法典》的起草者均曾长期从事律师职业,这多少决定了该法典“实务家法”的特质;而《德国民法典》虽然也是在实务家统率下进行的,但以教授为中坚力量的潘德克吞法学却直接或间接地主导着立法,由此决定了该法典独特的理论性和体系性样式,并不可避免地被打上教授法的烙印。[5]

民法典人格权编草案其他章节的相关规定对于维护网络安全也将具有重要意义。首先,在肖像权部分,草案第七百九十九条规定:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”。其中,“利用信息技术手段伪造”就是针对目前在实践中所出现的“AI换脸”技术应用所带来的人格权侵害风险。这一风险主要表现在,未经肖像权人同意的情况下,通过“深度换脸”技术,某些应用程序可以将其肖像通过移花接木的伪造手段,将其移植到某些特定的场景中。另外,考虑到人脸支付科技日益广泛的应用,“换脸”技术将直接事关民事主体的财产安全,因此,前述条文显然具有保护公民财产权的重要价值。

同样地,拉美国家那些自主编纂的民法典也几乎都是法学家委员会的作品;甚至,第一次法典编纂运动中被誉为代表民族构造努力之范本的智利民法典、阿根廷民法典和巴西民法典,更是法学家的个人作品。这些伟大的法典编纂者,分别在他们各自所属的法律秩序中创造了自己的法典样式。离开对这些编纂者之身份和工作的认识,我们也就很难识别其法典样式的构成要素。因此,尽管通过一些学者的努力,拉美的一些民法典如智利民法典、阿根廷民法典以及巴西2003年的新民法典己分别被译为中文并出版,但其单纯的文本还是很难获得法学界对德国民法典、法国民法典、瑞士民法典、日本民法典的那种厚遇,这也恰恰印证了西班牙学者为《智利民法典》抱屈的那个判断:“这部法典因其作者未获得一个伟大的立法者有权获得的承认而很少被了解。”[6]

其次,由于语音识别技术的日趋成熟,其应用范围也日益扩展,对声音的保护具有越来越重要的意义。声音具有独特性和可识别性,因此,与特定主体相联系,声音的性质同样是人格要素,声音权应当成为人格权的组成内容之一。在国外,声音权也被普遍确立为一项人格权。因此,我国民法典人格权编草案第八百零三条第二款也承认了声音权,该条规定:“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定”。这就是说,未经自然人同意,不得在导航软件、游戏、视频中擅自使用,擅自使用或仿冒他人的声音。

对于中国的民法典编纂来说,可资借鉴的外国法典文本己相当丰富。也许,相较于被奉为经典的德国民法典和法国民法典,即便是那些具有原创性的拉美民法典,在文本借鉴的意义上不过是几味佐料而己。真正对己被提上立法日程的中国民法典编纂具有借鉴意义的,毋宁是这些伟大的立法者是如何成就其独特的法典样式的:是怎样的法学家品质使他们成为法典样式的缔造者?他们在何种进路上开展工作?他们如何对待本国的和外国的立法资源?既然他们也承认“工作所涉及的诸多问题,在许多情形下允许不止一个的理论探讨,以及在法政策上具有同等理性的不同解决方案”,[7]那么是什么因素促使他们就最终方案达成一致意见?

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